Dienstleistungen

Mit der Änderung der Apothekenbetriebsordnung hat der Verordnungsgeber 2012 nunmehr neben apothekenüblichen Waren auch die in der Apotheke zulässigen Dienstleistungen, die als apothekenüblich anzusehen sind, in § 1a Abs. 11 ApBetrO definiert. Durch diese Grenzziehung wurde auch hinsichtlich weiterer theoretisch denkbarer Nebengeschäfte der Kreis der in Apotheken für den Versorgungsauftrag unschädlichen und damit zulässigen Angebote abschließend geregelt. Damit wurden auch erstmalig die Dienstleistungen der Apotheke als apothekenübliche Leistungen ausdrücklich anerkannt. Die unter Ziffern 1-4 aufgeführten Leistungskategorien erläutern zunächst lediglich, welche Dienstleistungsangebote der Verordnungsgeber als typisch auf Grund des in der Apotheke vorhandenen Fachwissens ansieht. Sie geben des Weiteren jedoch auch Anhaltspunkte für die Auslegung, in welchen Bereichen – jeweils mit Gesundheitsbezug – sich weitere Dienstleistungsangebote bewegen können.

Anders als bei Waren fordert § 1a Abs. 11 für die Apothekenüblichkeit von Dienstleistungen nicht, dass die Leistung der Gesundheit unmittelbar dient oder diese fördert. Für die Apothekenüblichkeit von im Nebengeschäft erbrachten Dienstleistungen ist entscheidend, dass sie überhaupt der Gesundheit von Menschen und Tieren dienen oder diese fördern. Im Übrigen gilt, wie bei den apothekenüblichen Waren: Das Angebot darf den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigen (§ 2 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO). Anders als bei den apothekenüblichen Waren ist für eine apothekenübliche Dienstleistung nicht kennzeichnend, dass sie gegen Entgelt erbracht wird. Insbesondere die in § 1a Abs. 11 Nr. 1 ApBetrO genannte Beratung erfolgt in der Regel unentgeltlich bzw. zusammen mit einem gleichzeitig erfolgenden Verkaufsgeschäft abgegolten sein.

Der in § 1a Abs. 11 ApBetrO genannte Katalog von den apothekenüblichen Dienstleistungen liefert den Maßstab für alle apothekenüblichen Dienstleistungen. Darüber hinaus sind alle Dienstleistungen apothekenüblich, die als „Gesundheitsdienstleistungen“ zu klassifizieren sind. Die zulässigen Dienstleistungen erfahren ihre Grenzen unter anderem in § 3 UWG. Gemäß § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Die im Anhang zum UWG aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig, § 3 Abs. 3 UWG.

Neben den klassischen Dienstleistungen, wie das Blutdruckmessen und Cholesterolwertbestimmen sind auch Fußdruckmessungen und Venenmessungen apothekenüblich. Inwieweit Kosmetikbehandlungen in der Apotheke apothekenüblich sind, richtet sich nach dem Angebot. Das Verwaltungsgericht Minden hat umfangreiche Kosmetikbehandlungen weder als unselbstständige Nebenleistung bei der Abgabe apothekenüblicher Waren noch als zulässiges sog. Nebengeschäft gewertet. Im Hinblick auf die nun in § 1a Abs. 11 ApBetrO enthaltene Definition kommt es hinsichtlich der Zulässigkeit von Kosmetikbehandlungen darauf an, ob sie den erforderlichen gesundheitlichen Bezug haben. Dies wird dann anzunehmen sein, wenn die angebotenen Leistungen nicht nur dem Aussehen des Kunden (wie bspw. Augenbrauenzupfen oder Wimpernfärben) geschuldet sind, sondern in erster Linie pflegende Funktionen haben (z.B. bei Hautreinigung).

Bei den analytischen Dienstleistungen (bspw. Blutzuckermessen) darf der Apotheker die Messungen durchführen und entsprechende Referenzwerte mitteilen, die dem Patienten bzw. Kunden einen Eindruck vermitteln, wie sich der gemessene Wert zu den Referenzwerten verhält. Der Apotheker darf dagegen die Werte nicht im Sinne einer Diagnose bewerten. Damit wäre die Grenze zur unzulässigen Heilkunde überschritten, die dem Apotheker nach dem Heilpraktikergesetz verboten ist.

Domain

Die Verwendung von Internet-Domains ist grundsätzlich auch für die Angehörigen der freien Berufe zulässig. Rechtliche Beschränkungen ergeben sich bei der Wahl der Internetadresse aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), soweit die Verwendung des Domainnamens im geschäftlichen Verkehr stattfindet und die Beteiligten Mitbewerber sind, ferner aus dem Berufsrecht, dem Markenrecht oder dem Namensrecht. Mit Blick auf den Grundsatz einer verbotenen irreführenden Werbung (§ 5 UWG) darf der Domainname nicht benutzt werden, Interessenten zu einem Angebot zu locken, ohne dass die Erwartungen auch nur ansatzweise erfüllt werden können. Problematisch ist insbesondere die Verwendung von Gattungsbezeichnungen, um z. B. auf das Tätigkeitsfeld aufmerksam zu machen. Solche Bezeichnungen sind in der Regel prägnant und werbewirksamer als der eigene Name. Sie erzeugen mehr Aufmerksamkeit und enthalten zugleich erste Informationen über den Anbieter. So eignen sich einprägsame Gattungsdomains, einen Wettbewerbsvorteil bei der Kontaktaufnahme mit potenziellen Kunden zu gewinnen. Die Verwendung prägnanter Gattungsbegriffe und Branchenbezeichnungen als Domainname war in der Vergangenheit sehr streitig. Einige Gerichte beanstandeten solche Domainnamen als wettbewerbswidrig, weil durch die zielgerichtete Monopolisierung eines Gattungsbegriffs Kundenströme kanalisiert und der Mitbewerber dadurch wettbewerbswidrig behindert würde.

Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung in seiner Leitentscheidung „Mitwohnzentrale.de“ vom 17. Mai 2001 (Az 1 ZR 216/99) nicht geteilt. Dieser Leitentscheidung folgte die jüngere Rechtsprechung. Danach ist die im Internet gängige Praxis der Verwendung von Gattungsbegriffen als Domainname grundsätzlich rechtmäßig. Allein die Verwendung von Gattungsbezeichnungen rechtfertigt nicht den Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Behinderung. Wettbewerbswidrig ist eine Beeinträchtigung durch die Verwendung von Gattungsbegriffen als Domainname dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber in seiner Entfaltung zu behindern und ihn dadurch zu verdrängen. Lässt sich eine solche Zweckrichtung des Handels nicht feststellen, müsse die Behinderung so gravierend sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengungen nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen könne. Für eine entsprechende Bewertung sind alle Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Mitbewerber zu beurteilen. Die Registrierung eines Gattungsbegriffs als Domain kann allerdings missbräuchlich sein, wenn z.B. der Anmelder die Verwendung des fraglichen Begriffs dadurch blockiert, dass er gleichzeitig andere Schreibweisen des registrierten Begriffs für sich registrieren lässt.

Ebenso wenig wie die Verwendung von Gattungsbezeichnungen grundsätzlich zu beanstanden ist, rechtfertigt sich dies für die Verwendung von geografischen Bezeichnungen im Domain. So blieben mehrere Klagen von Gebietskörperschaften gegen Namensträger als Domaininhaber erfolglos. Die Verwendung von Ortsnamen im Domain, z. B. www.apotheke-leipzig.de ist nicht automatisch eine irreführende Alleinstellungswerbung. Die angesprochenen Verkehrskreise wissen, dass die Homepage nicht das gesamte Angebot repräsentiert, mithin im erwähnten Beispielsfall weitere Apotheken in Leipzig niedergelassen sind. Zu berücksichtigen ist bei der Bewertung von Domainnamen unter dem Gesichtspunkt der Irreführung auch der Umstand, dass mögliche Fehlvorstellungen des angesprochenen Internetnutzers schnell durch Aufschlagen der ersten Seite ausgeräumt werden können. Diesem Umstand kommt insoweit Bedeutung zu, als dann von einer relevanten Irreführung des Verkehrs nicht mehr gesprochen werden kann.

Jeder Freiberufler muss sich bei der Wahl des Domainnamens auch an dem Gebot einer sachlichen Werbung bzw. des Verbots einer anpreisenden übertriebenen Werbung orientieren. So können Domainnamen berufsrechtswidrig sein, wenn sie offenkundig anpreisend oder marktschreierisch sind und dadurch das Vertrauen der Rechtssuchenden in die freie berufliche Dienstleistung gefährden. Die Schwelle der zulässigen Selbstanpreisung dürfte bei Bezeichnungen wie z. B. „Topapotheke.de“, „Spitzenberatung.de“ u. Ä. überschritten sein.

Domainnamen können mit fremden Markenrechten in Konflikt kommen mit der Folge, dass der Markeninhaber einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch geltend machen kann (§ 14 Markengesetz - MarkenG). Ein Markenschutz kann durch Eintragung oder durch befugte Benutzung im geschäftlichen Verkehr entstehen, soweit die Bezeichnung Kennzeichnungskraft besitzt und insoweit Markenschutz aus § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG genießt sowie unterscheidungskräftig ist (§ 3 Abs. 1 MarkenG).

Drittwerbung

Dem Apotheker ist es nach § 19 Abs. 3 der Berufsordnung untersagt, an Werbung mitzuwirken, die Dritte für ihn betreiben, die ihm selbst verboten ist. Soweit dem Apotheker selbst eine Werbung gestattet ist, kann die Mitwirkung an einer entsprechenden Maßnahme eines Dritten nicht verboten sein, wie beispielsweise Werbeanzeigen zum Apothekenbetrieb einschließlich des Angebots von Waren und/ oder Dienstleistungen. Mit Blick auf den beschränkten Anwendungsbereich der Berufsordnung auf die Berufsangehörigen kann sie dem Apotheker nur verbieten, an einer verbotenen Drittwerbung mitzuwirken, z. B. durch die Weitergabe von Informationen, die Überlassung von Fotos und ähnlichen Handlungen. Eine Verpflichtung des Apothekers, sich jede Veröffentlichung in der Presse vorher zur Genehmigung vorlegen zu lassen, gibt es nicht, wie das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung vom 29. November 1999 klargestellt hat (BVerfG, NJW 2000, S. 1635).